一、前言

 商业秘密是企业一种特殊的知识产权,是一种无形资产，它凝聚着企业的劳动、智慧和投入。进入知识经济时代，作为企业经营的法宝之一，凝结了创业者智慧结晶的商业秘密愈发被企业所重视。由于我国商业秘密保护的起步比较晚,目前我国企业商业秘密保护的现状并不理想。

 二、商业秘密的概念

 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。据上述概念所称商业秘密即由三个要件构成，分别是“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“经权利人采取保密措施”。

 第一，关于“不为公众所知悉”的认定，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第三条规定“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”，该司法解释第四条进一步从反面列举了可以认定有关信息为公众所知悉的情形及例外情形。由上述规定可知，认定“不为公众所知悉”应当同时满足“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”两个条件。

 第二，关于具有“商业价值”，是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征使所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。价值性包括了两个层次的意义：一是商业秘密的价值是人的劳动创造的价值；二是商业秘密给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

 第三，关于“经权利人采取保密措施”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第十一条规定“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。常见的保密措施包括加锁、采用密码或代码、限制来访、载体表明保密标志、签订保密协议等。

 三、商业秘密的范围

 商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识，主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等。技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。

 经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、企业名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

 四、构成侵犯商业秘密的要素

 根据《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密的行为大致分为四类：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。所以，主张他人侵犯商业秘密，我们需要以下条件：第一，证明商业秘密符合构成要件；第二，证明对方确实使用了你的商业秘密；第三，对方采取不正当手段或违反保密约定。根据目前查找到的案例来看，因职工跳槽、离职泄露原企业信息而引发纠纷的占到八成以上，通常表现为员工私自外带单位保密材料、拷贝单位涉密资料、发送涉密电子邮件等。就现状而言，企业主张侵犯商业秘密很难，更重要的是商业秘密保护。

 五、保护商业秘密

 (一)企业如何保护商业秘密

 第一，广泛宣传，提高商业秘密保护意识，强化保密教育。以培训、讲座、板报、文件的形式对企业员工进行宣传教育，提高企业员工特别是管理层，涉密人员的保密意识。

 第二，制定科学合理的商业秘密保护制度。商业秘密虽然能为权利人带来经济利益，但其受法律保护的前提是企业要采取保密措施。商业秘密的确定和程序由企业自行决定。因此，在制定企业的规章制度时，要把进一步完善商业秘密保护的机制。企业的商业秘密制度应包括以下内容：商业秘密的范围和保护期限；具体秘密的认定及程序；涉密员工的选择、保密及竞业禁止的要求；泄密时所采取措施，保密工作奖惩办法等。

 第三，建立商业秘密认定或撤销的机构。商业秘密与企业的经营管理密切相关，且对技术性和经济性有一定的要求。如何确定商业秘密的范围和确认商业秘密，应由企业经营管理部门根据生产经营的实际情况决定。技术秘密宜由技术部门负责决定，经营秘密宜由企业管理层和相应的部门负责决定。

 第四，加强对涉密人员的选择和管理。由于目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主单位的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。因此要加强对涉密员工的选择和管理很重要。

 第五、强化保密措施。将商业秘密按其性质和重要程度划分密级，并根据其所缊含的经济价值确定保密期限，采取不同的保密措施，专人保管，严格限制无关人员接近。设立登记簿，对秘密资料的阅览、复印、借出情况详细记录，以掌握资料的流动情况，防止泄密。如需要将商业秘密向第三方透露时，应与第三方签订书面保密协议，明确这是企业的商业秘密及其受保护的等级，泄密所要承担的后果。

 （二）律师如何保护企业商业秘密

 律师在保护企业商业秘密的过程中，对内对外都具有重要意义。对内，律师可以为企业建立商业秘密内部管理体系。律师可以协助企业建立健全切实可行的保密制度，编制保密手册；指导企业划定商业秘密的范围；指导企业根据国家，行业和企事业单位的要求，市场和利益等划定商业秘密级别（绝密/机密/秘密）；指导企业建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度；指导企业建立反泄密机制；指导企业对员工进行培训、管理等。对外，律师可以帮助企业对外签订技术秘密保护协议。

 综上所述，企业必须重视商业秘密的保护工作，特别是高新技术企业和技术密集型企业。我们既要切实做到该保密的信息能够保住，也要该进行交流信息的还应该要交流，使商业秘密潜在的经济效益得以释放，发挥其应有的价值。

 供稿来源：重庆丽达律师事务所

 ·陈海君——重庆丽达律师事务所副主任、高级合伙人，重庆市律师协会普通刑事犯罪委员会委员，重庆市渝中区律工委建筑与房地产专业委员会副主任。

 ·邓   琦——重庆丽达律师事务所专职律师，西南政法大学法学学士。