案情回顾：

 2018年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起持刀砍人事件。宝马车驾驶者刘某与电动车驾驶者于某因行车问题发生口角、推搡，进而刘某拿刀挥砍于某导致事态升级，不料刘某挥刀脱手，于某抢在刘某之前捡起砍刀砍向刘某，致使刘某身亡。

 法律规定：

 第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

 正当防卫的构成要件：

 正当防卫，分为一般正当防卫和特殊正当防卫。

 一、一般正当防卫成立要件

 （一）起因条件：存在现实的不法侵害。一是要有违法行为、二是要存在不法行为威胁到了法益、三是客观上要真实的存在不法侵害行为，而非主观臆测。首先，对正当的、合法的行为不能进行正当防卫，防卫行为要求具有必要性，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。其次，只要侵害者在客观上可能侵犯到法益，就属于不法侵害。其中需要注意的是，若是自己招致的侵害通常不能进行正当防卫（比如防卫挑拨）。不法侵害只能是人实施的不法侵害。再次，客观上真实存在不法行为，而非主观臆测。如假想防卫绝对不成立故意犯罪。

 （二）时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）。原则上，开始时间为不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间。结束时间为法益不再处于现实的侵害之中时，具体表现在不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力或者其自动中止侵害行为。

 主观条件：防卫人需要认识到不法侵害正在进行，且处于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

 （四）对象条件：必须正对不法侵害人本人进行防卫。

 （五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。其“重大损害”通常指重伤或者死亡，但不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡一定过当；但如果只是导致不法侵害人轻伤结果的，不可能成立防卫过当。

 若上述五项条件均成立即有可能认定为一般正当防卫。

 二、特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人生安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一方面，只有保护人生安全时才可能属于特殊正当防卫，保护其他法益时，不得进行正当防卫。另一方面，特殊正当防卫没有限度问题，不存在防卫过当；而一般正当防卫要求符合必要限度，存在防卫过当。特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的前四个条件，只是不需要满足一般正当防卫的限度条件。

 案件分析：

 一、正当防卫还是防卫过当

 根据《刑法》第20条第3款的规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。结合案情分析，具体到本案应该是属于正当防卫，且属于正当防卫中的特殊正当防卫。

 （一）刘某的挥刀行为应当认定为“行凶”

 何谓“行凶”，是指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。其认定需要符合两个条件：一是已经着手的暴力侵害行为，二是“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。

 具体到本案，因不符合杀人、抢劫、强奸、绑架的情形，所以可以从“行凶”的情形中考虑。本案中刘某不仅对于某拳打脚踢，更甚持刀对于某进行挥砍，已经对生命或者重大身体健康安全造成重大威胁，具有导致死亡或者严重重伤的紧迫危险，其已经达到严重危及他人身安全的情形，足以认定为“行凶”。

 （二）刘某挥刀行为应认定为“正在进行的行凶”的行为

 正在进行的行凶，是正当防卫成立的时机条件。其不法侵害正在进行，即已经发生并且尚未结束，具有紧迫性。具体到本案，刘某从开始的口角、推搡，到返回车内取出砍刀，再使用砍刀对于某进行挥砍时，已经可以认定刘某的行为达到了着手的阶段，且于某的生命或者健康已经处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。进而分析，刘某因为砍刀脱手，是因为客观原因导致脱手，且有捡起砍刀继续挥砍的意图，但因为于某抢在刘某之前捡起砍刀导致未能继续。其不法侵害尚未结束。

 （三）于某的追砍行为的认定

 于某追砍行为分为：一是在刘某之前抢刀在手；二是将刘某刺伤；三是继续追砍刘某。对于前两项对于于某的行为，因为有刘某的违法行为、刘某的违法行为正在进行、于某认识到自己的法益正受到侵害等情形，认定为“正当防卫”几乎没有任何争议。

 对于第三项于某继续追砍刘某的行为，是否存在认定为侵害行为已经结束，存在些许争议。于某在将刘某砍伤后，刘某跑向自己的汽车，于某从身后进行追砍。从表面上看，砍刀被于某抢到手，刘某被于某抢到手的砍刀砍伤，从而丧失了侵害能力，意味着不法侵害已经结束，其于某的追砍属于事后防卫行为。但实际上，正当防卫的目的是制止不法侵害。是否制止，制止采取的手段是否合适，要还原到防卫人所处的境遇之下，以一般人的认识判决为准，而不应以事后理性人的客观判断为准。不同于不法侵害人被砍伤在地，防卫人走开后，转身继续挥砍的情形。于某抢刀在手、反击砍伤、继续追砍，是一个连贯的过程，持续时间短暂几秒钟，期间没有发生停顿，不能被事后刻意的划分为多个阶段。防卫人在不法侵害存在不断升级的境地，高度紧张的情况下，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度，因此我们无法要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，期待其正好适时的结束自己的反击，法律不强人所难。

 同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

 最终检查机关对此案做出如下通报：于某属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关对此案作撤案处理。

 来源：重庆丽达律师事务所